Erfahrungen aus der Sicht eines Versicherungsberaters
I. Vorbemerkungen
Das Kartell-Vergaberecht trat am 01. Januar 1999 in Kraft. Zum 18. April 2016 wurde es erstmalig umfassend novelliert. Seit dem Jahr 2001 hat es eine tendenziell von Jahr zu Jahr leicht zunehmende Anzahl an Ausschreibungen von Versicherungsverträgen gegeben. Hierbei ist zu beobachten, dass die Zahl aber mit durchschnittlich zwischen 80 und 130 Vertragsausschreibungen pro Jahr immer noch, gemessen an der Zahl der potentiell ausschreibungspflichtigen öffentlichen Auftraggeber, sehr gering ist. Es sind allerdings regionale Unterschiede in Deutschland erkennbar. Festgestellt werden kann, dass im Süden sehr zurückhaltend und im Westen und Norden dagegen etwas fleißiger von der Möglichkeit der Ausschreibung des Versicherungsschutzes Gebrauch gemacht wird.
II. Gliederung der EU-weiten Ausschreibung von Versicherungsverträgen
Eine Ausschreibung von Versicherungsdienstleistungen ist sinnvollerweise in mehrere Phasen einzuteilen. Die Phaseneinteilung kann wie folgt lauten:
Sind diese Schritte durchlaufen, so kommt man zu Phase 1. Dies ist die Risikoanalyse / Bedarfsermittlung. Es sei erwähnt, dass diese Tätigkeit natürlich auch anfällt, wenn keine formelle Ausschreibung durchzuführen ist, sofern Versicherungsverträge (auf andere Art) verändert oder verbessert werden sollen.
Bei der Risikoanalyse und Bedarfsermittlung unterscheiden sich die Tätigkeiten, die bei den einzelnen Auftraggebern durchzuführen sind, gravierend. So ist es z.B. ein Unterschied, ob man die Risikoanalyse für einen Stadtwerkekonzern mit acht bis zehn verschiedenen Tochterunternehmen durchführt oder ob man die Bedarfsermittlung für eine Kommune durchführt, die im Rahmen ihres eigenen Versicherungsschutzes keine kommunalen Unternehmen mitversichert hat.
Bei der Risikoanalyse eines Energieversorgungsunternehmens muss z.B. eine veränderte Situation seit der Liberalisierung im Strommarkt in die Überlegungen einbezogen werden. Hier spielen u.a. veränderte Strombezugsverträge, veränderte Fahrweisen z.B. von Eigenerzeugungsanlagen, das Rückführen von Ausgaben im Bereich der Wartung und Instandhaltung wie auch die möglichen Unterschiede in der Qualität des bezogenen Gases eine Rolle. Ebenfalls sind Besonderheiten wie z.B. die Förderung von Kraft-Wärme-Koppelanlagen oder Erneuerbare Energien zu beachten.
Aus den vorgefundenen Risiken ergibt sich der Versicherungsbedarf.
Das bedeutet nicht, dass sämtliche Risiken, die vorgefunden werden, versicherungsfähig und versicherungswürdig sind. Grundsätzlich stellt der Abschluss eines Versicherungsvertrages nur eine Möglichkeit dar, mit vorgefundenen Risiken umzugehen. Weitere Möglichkeiten sind z.B. das Vermeiden von Risiken, die nur selten auftreten, wir man in der Regel - wenn es entsprechende Versicherungsverträge gibt - versichern. Sehr geringe Schäden, die mit einer hohen Frequenz eintreten, wird man sinnvollerweise nicht versichern können. Zwischen diesen beiden Extremen gibt es einen Bereich möglicher Schäden, in dem sowohl die Versicherungslösung als auch andere Lösungen erwogen werden können. Hier ein ausgewogenes Konzept zu erarbeiten, ist Aufgabe eines effizienten Risikomanagements.
Sind die Risikoanalyse und die und die Bedarfsermittlung durchgeführt, so folgt die Erstellung eines Grobkonzeptes für den gewünschten Versicherungsschutz. Auch in diesem Bereich unterscheiden sich Konzepte z.B. von Stadtwerkekonzernen, Energieversorgungsunternehmen oder Entsorgungsunternehmen deutlich von denen einer Kommune oder eines Landkreisen.
Im ersten genannten Bereich wird man ein Industrieversicherungskonzept zur Ausschreibung bringen. In diesem Marktsegment gibt es eine große Vielzahl verschiedener Versicherungskonzepte, beginnend beim frühen (mangels Alternative) fast flächendeckend üblichen Industrieversicherungskonzept mit benannten gefahren (z.B. Feuer, Leitungswasser, Sturm/Hagel). Alternativen dazu bieten die All-Risk- oder Multi-Line-Versicherungskonzepte. All-Risk-Versicherungskonzepte bieten Versicherungsschutz nicht mehr nur gegen einzelne benannte Gefahren, sondern gegen unvorhergesehen eintretende Schäden am Anlagevermögen generell. In diesen Versicherungspolicen ist es teilweise auch üblich, die technischen Versicherungen, wie z.B. die Haftpflichtversicherung oder sogar die Kfz-Versicherung hinzu und bilden über die einzelnen Versicherungssparten übergreifend ein integriertes Versicherungskonzept.
Welches der angesprochenen Konzepte für den jeweiligen Versicherungsnehmer passend ist, muss immer eine Einzelbetrachtung der Situation ergeben. Letztendlich wird dies auch von den Kosten abhängen, zu denen man den möglicherweise gewünschten Versicherungsschutz vom Versicherungsmarkt erhalten kann. Diese Kosten zu ermitteln ist u.a. Aufgabe der Erfolgsprognose.
Eien Ausschreibung durchzuführen, um dann festzustellen, dass man vorher schon sehr gut versichert war und nichts verbessern kann oder sich sogar auf Grund geänderter Marktmöglichkeiten verschlechtern wird, ist niemals Ziel desjenigen, der eine Ausschreibung durchführt. Dies bedeutet, dass Ausschreibungen in der Regel durchgeführt werden, weil neuer, bisher nicht bestehender Versicherungsbedarf entstanden ist oder aber, weil man bestehenden Versicherungsschutz gekündigt hat (oder dies beabsichtigt) mit dem Ziel, besseren neuen Versicherungsschutz durch die Ausschreibung zu erhalten.
Die meisten Auftraggeber führen eine Ausschreibung mit dem Ziel durch, ihren Versicherungsschutz inhaltlich und (dies ist häufig der Hauptgrund) von der Prämienhöhe her zu verbessern. Eine weitere Möglichkeit, die für den Ausschreibenden nicht so günstig ist, besteht darin, dass der Versicherer den Versicherungsvertrag verändern oder sich von dem Versicherungsvertrag trennen will und dadurch eine Neuausschreibung notwendig wird (Änderungskündigung / Sanierung). Geht man von dem am häufigsten anzutreffenden Fall aus, dass ein Versicherungsnehmer seinen Versicherungsschutz überprüft hat und der Meinung ist, ihn verbessern zu können, sollte der Entschluss zur Ausschreibung auf Basis einer fundierten Erfolgsprognose getroffen werden. Im Rahmen einer solchen Erfolgsprognose sollte der Berater dem Auftraggeber darlegen, mit welchem voraussichtlichen Ausschreibungsergebis zu rechnen ist.
Ist die Erfolgsprognose positiv und wird der Entschluss gefasst, die Ausschreibung durchzuführen, beginnt die eigentliche Vorbereitung der Ausschreibung.
Dies ist in erster Linie die Erstellung der Vergabeunterlagen. Zu den Vergabeunterlagen zählen u.a.:
- da Bieteranschreiben
- die Bewerbungs- und Vergabebedingungen
- die Vergabeunterlagen
Letztere wiederum können bestehen aus:
- Hinweisen für die Bieter zur Angebotserstelllung
- Informationen über die Vorschadenverläufe
- detaillierten Informationen zu den Risikoverhältnissen
- Verzeichnis der bisherigen Versicherungsorte und Versicherungswerte
- Vertragskonzepte zu den einzelnen ausgeschriebenen Sparten
- Angebotsblättern
- Bietererklärungen
In der Regel ist auch der Veröffenlichungstext für die Vergabestelle vorzubereiten.
Bei der Vorbereitung der Ausschreibung sind auch Fragen zu entscheiden, wie z.B.:
- Zulassung von Bietergemeinschaften
- Zulassung der losweisen Vergabe
- Anforderungen an Angebote von Versicherungsmaklern
Daneben sind sowohl die Eignungskriterien als auch die Zuschlagkriterien zu definieren und eine Auswertungsmatrix zu erarbeiten. Diese sind vor allem bei der Auswertung der Angebote wichtig (Phase 6).
Bei der Begleitung der Ausschreibung spielt insbesondere die Beantwortung von aufklärenden Bieterfragen oder Rügen eine Rolle. Hierbei ist zu beachten, dass im Falle der Beantwortung von Bieterfragen oder Rügen die Antworten allen Bietern bekannt gegeben werden müssen, um eine Gleichbehandlung sämtlicher Bieter sicherzustellen. Empfehlenswert ist daher, festzulegen, dass aufklärende Bieterfragen schriftlich bei der Vergabestelle einzureichen sind.
Bei der Auswertung der Angebote sind drei Arbeitsschritte durchzuführen:
a) Formale Prüfung
Hier ist zu prüfen, ob alle wesentlichen Angaben zum Angebot enthalten sind, ob das Angebot unterschrieben ist und ob z.B. unzulässige Ergänzungen oder Bedingungen zu den Ausschreibungsunterlagen vorgenommen wurden.
b) Eignungsprüfung
Diese ist dahingehend durchzuführen, dass nur Bieter, die die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen, in die Wertung einbezogen werden.
Eignungskriterien sind z.B.:
- die Erlaubnis zum Betrieb der entsprechenden Versicherungssparte (§§ 8 ff. Versicherungsaufsichtsgesetz)
- die Fähigkeit, Verträge in deutscher Sprache auszufertigen und auch die Schadenregulierung in deutscher Sprache durchzuführen
- Nachweis von Referenzen in dem entsprechenden Versicherungsbereich
- Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit
Es sind noch weitere Eignungskriterien denkbar. So wird z.B. auch häufig die Fähigkeit, unterstützende Maßnahmen bei der Risikomanagementberatung zu leisten oder die Fähigkeit, Wertermittlungen oder Sicherheitsberatungen durchzuführen, als Eignungskriterium definiert.
c) Wertung der verbleibenden Angebote
Diese Wertung ist unter der Maßgabe der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Entscheidend ist, dass das wirtschaftlichste Angebot den Zuschlag erhalten muss. Ungewöhnlich niedrige Angebote können allerdings ausgeschlossen werden. Im Versicherungsbereich ist dies eher selten, kann aber im Hinblick auf ein Missverhältnis z.B. zwischen angebotenem Prämienvolumen und zu erwartenden Schäden durchaus zulässig sein.
Zu berücksichtigen ist hierbei, dass ein öffentlich-rechtlicher Auftraggeber nicht das Ziel hat, jedes Jahr aufs Neue eine Ausschreibung durchzurühren, sondern möglicherweise den Wunsch hat, eine langfristige, solide Geschäftsbeziehung einzugehen.
Sind die Umfänge des Versicherungsschutzes in dem Vergabeunterlagen detailliert beschrieben, so reduzieren sich allerdings Zuschlagkriterien im Wesentlichen auf den Preis. Etwas Anderes mag dann gelten, wenn Nebenangebote zugelassen wurden und mittels Nebenangebot Abweichungen von dem ausgeschriebenen Versicherungsumfang angeboten wurden. Sind die Nebenangebote zugelassen, so sind diese auch zu werten. Eine Reduzierung der Wertung lediglich auf die Prämienhöhe ist allerdings in der Praxis kaum durchführbar. Die Unterschiede im Angebotsverhalten der einzelnen Versicherungsgesellschaften sind hierfür zu vielfältig.
Will man ein Maximum an bedingungsmäßigen Vorteilen erzielen, so muss man diese Unterschiede in dem Angebotsverhalten kennen und berücksichtigen. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit, bestimmte Sondereinschlüsse zwar vorzusehen, diese aber nicht zwingend vorzugeben.
Bieter können sich dann aussuchen, ob sie eine bestimmte Erweiterung des Versicherungsschutzes anbieten wollen, nicht anbieten wollen oder gegen einen Prämienzuschlag anbieten wollen. Dies führt aber dazu, dass sich die verschiedenen Angebote inhaltlich unterscheiden, was man bei der Angebotswertung entsprechend berücksichtigen muss. Wählt man den Weg der starren Vorgabe eines Vertragswerkes, so können viele Versicherer kein ausschreibungskonformes Angebot abgeben. Dies beeinträchtigt den Wettbewerb und führt in der Regel zu schlechteren Ergebnissen.
Der Umfang des Versicherungsschutzes wird auf diesem Wege zu einem maßgeblichen Zuschlagkriterium.
Diese Phase findet nach der Zuschlagserteilung statt. Es hat sich gezeigt, dass es nicht selbstverständlich ist, dass das letztlich von den Versicherern ausgefertigte Versicherungsdokument auch den Ausschreibungsbedingungen entspricht.
Regelmäßig müssen Änderungen veranlasst werden oder es müssen Entwürfe von Policen überprüft und korrigiert werden. Anhand der Verdingungsunterlagen wird ein versicherungstechnisch geschulter Mitarbeiter eines öffentlichen Auftraggebers diese Tätigkeiten selbst erledigen können. Oftmals ist es aber gewünscht, dass derjenige, der die Ausschreibungsunterlagen erarbeitet hat, auch dafür sorgt, dass der dokumentierte Versicherungsschutz den Vorgaben entspricht.
Da die Ausschreibung oftmals mehr als ein halbes Jahr vor Beginn des tatsächlichen Versicherungsschutzes konzipiert wurde, ergibt sich auch häufig der Bedarf, in diesem Zeitraum eingetretene Veränderungen des Risikos oder der Risikoverhältnisse bzw. gewünschte Anpassungen mit dem Bieter zu besprechen. Dies sind dann keine Veränderungen der Ausschreibungsgrundlage und mithin vergaberechtlich auch undenkbar durchzuführen.
Diese Grobunterteilung sollte nach den Erfahrungen des Verfassers so oder in abgewandelter Form eingehalten werden. Dies gilt unabhängig von der Art des Versicherungsnehmers, also unabhängig davon, ob es sich um eine öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaft, eine Anstalt öffentlichen Rechts, einen kommunalen Eigenbetrieb oder ein kommunales Unternehmen bzw. einen anderen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des §§ 99 ff. GWB handelt. Die Inhalte der Einzelarbeiten in den jeweiligen Phasen differieren ganz erheblich. Dies betrifft insbesondere die Phasen 1-4. Die Phasen werden nachfolgend näher erläutert.
Ausschreibungspflicht für Versicherungsverträge (EU-weit)
Zuerst ist allerdings die Frage zu klären, ob überhaupt eine EU-weite Ausschreibung von Versicherungsverträgen durchzuführen ist. Dazu sind folgende Fragen zu klären:
- Liegt ein ausschreibungspflichtiger Tatbestand vor?
- Ist der Ausschreibende ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 ff. GWB?
- Sind die einschlägigen Schwellenwerte überschritten?
Wann wird ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag vergeben?
Grundsätzlich besteht Ausschreibungspflicht bei Neuabschluss eines Versicherungsvertrages. Es stellt sich jedoch die Frage, ob auch bei Nichtkündigung von Verträgen mit Verlängerungsklausel ein ausschreibungspflichtiger Tatbestand entsteht. Die herrschende Meinung geht allerdings derzeit noch davon aus, dass dies nicht der Fall ist. Eine Verpflichtung zur Kündigung bestehender Vertragsverhältnisse besteht eventuell aufgrund haushaltsrechtlicher Vorschriften, nicht jedoch aufgrund von Vorschriften aus dem Vergaberecht.
Ein ganz wesentlicher Tatbestand, der zur Verpflichtung zur Neuausschreibung führt, ist jedoch der Bereich der Vertragsänderung. Hierbei geht man dann von einer Ausschreibungsverpflichtung aus, wenn es sich um wesentliche Vertragsänderungen handelt. Im Bereich des Versicherungsvertrages sind dies z.B. Änderungen des Prämiensatzes bei gleichbleibendem Versicherungsschutz von mehr als 10 % oder wesentliche Erweiterungen oder Einschränkungen des Versicherungsschutzes bei gleichbleibender Prämie.
In Phasen des "harten Versicherungsmarktes" wurden bisweilen Vertragsänderungen und Prämiensatzerhöhungen zu Lasten der Versicherungsnehmer vereinbart. Vielfach geschah dies, ohne ein Ausschreibungsverfahren durchzuführen.
Gehört der Ausschreibende zu den öffentlichen Auftraggebern?
Zu beachten sind hier die Nummern 1-3 des § 99 GWB. Unter § 99 Nr. 1 fallen die klassischen öffentlichen Auftraggeber, also die Gebietskörperschaften und deren Sondervermögen. Hierunter fallen Bundes- und Landesbehörden sowie Kommunen und die kommunalen Eigenbetriebe. § 99 Nr. 2 umfasst sämtliche juristische Personen des öffentlichen Rechts, z.B. wissenschaftliche Hochschulen, berufsständische Vereinigungen, Wirtschaftsvereinigungen (Industrie- und Handelskammer, Handwerkskammer u. ä.), Sozialversicherungsträger etc. Weiterhin umfasst sind Anstalten und Stiftungen z.B. aus dem Kultur-, Wohlfahrts- und Versorgungssektor. Ebenfalls von § 99 Nr. 2 umfasst sind die juristischen Personen des privaten Rechts, soweit diese von der öffentlichen Hand maßgeblich beherrscht werden. Dies sind z.B. auch die kommunalen Unternehmen. Unter § 99 Nr. 3 fallen Landschafts- und Zweckverbände. § 100 gilt für die privaten Sektorenauftraggeber.
Sind die maßgeblichen Schwellenwerte überschritten?
Der maßgebliche Schwellenwert für die Ausschreibung von Versicherungsdienstleistungen der o. g. Institutionen beträgt derzeit ca. 215.000,00 Euro. Bei Sektorenauftraggebern beträgt der Wert ca. 431.000,00 Euro (Stand 07/2022). Diese Werte werden allerdings regelmäßig angepasst. Bei Versicherungsverträgen, die eine bestimmte Laufzeit haben, ist die Prämie für die gesamte Laufzeit zu berücksichtigen. Bei Versicherungsverträgen von unbestimmter oder unbegrenzter Dauer (Versicherungsverträge, die sich von Jahr zu Jahr verlängern) ist ein 48-Monats-Zeitraum zu betrachten. Dies bedeutet, dass bei einer Jahresprämie von 53.750,00 Euro die Schwellenwerte überschritten sind. Mehrere Lose werden dabei addiert. Die Versicherungssteuer ist bei der Ermittlung der Schwellenwerte nicht zu berücksichtigen. Die Schwellenwerte sind zu schätzen, und zwar gemäß dem zu erwartenden Ergebnis einer durchzuführenden Ausschreibung (vgl.§ 3 VgV). Hierbei ist das Ergebnis einer entsprechenden Erfolgsprognose zugrunde zu legen. Zur Durchführung dieser Prognose ist eine entsprechende Kenntnis des Versicherungsmarktes erforderlich.
III. Erfahrungen mit der Ausführung von konkreten Ausschreibungen
Der Verfasser hat in den Jahren 2000 bis 2021 bei über 300 öffentlichen und EU-weiten Ausschreibungen von Versicherungsdienstleistungen als Berater mitgewirkt. Überwiegend handelte es sich um die Ausschreibung von Sachversicherungsschutz und Technischem Versicherungsschutz sowie Kfz- und Kunstausstellungsversicherungen.
Aufgrund der in der Vergangenheit sehr günstigen und im Moment zumindest für den Bereich der Kommunen immer noch relativ günstigen Marktsituation im Bereich des Sachversicherungsschutz wurden sämtliche in diesem Bereich durchgeführte Ausschreibungen sowohl mit einer deutlichen Ausweitung des Versicherungsschutzes als auch mit einer nennenswerten Prämienreduzierung abgeschlossen. Im Bereich der Kfz-Flottenversicherung hat es bislang nur wenige EU-weite Ausschreibungen gegeben.
Die Prämienreduzierung lagen im Wesentlichen zwischen 25% und 60% bezogen auf die im Jahr der Ausschreibung gezahlte Gesamtjahresprämie. Einleitungen von Vergabenachprüfungsverfahren hat es lediglich in 6 Fällen gegeben (4 davon schon in den Jahren 2003 und 2004). Der Verfasser hat bei 4 dieser 5 Vergabenachprüfungsverfahren die Vertretung des Auftraggebers (gemeinsam mit einem Fachanwalt für Vergaberecht) übernommen.
In diesen und anderen Verfahren wurden zahlreiche Rechtsfragen, die zum Zeitpunkt der Verfahrensdurchführung noch nicht geklärt waren, einer gerichtlichen Klärung (in 3 Fällen sogar durch ein Oberlandesgericht) zugeführt. Dies hat zu einer weitgehenden Rechtssicherheit geführt. Voraussetzung ist allerdings, dass man die Rechtsprechung der Vergabekammern und der Oberlandesgerichte zu Fragen der Ausschreibungen von Versicherungsverträgen kennt.
Feststellbar ist auch, dass in dem Bereich der nationalen Ausschreibungen eine noch geringere Bieterbeteiligung zu verzeichnen ist, als bei EU-weiten Ausschreibungen von Versicherungsverträgen. Dies mag auch mit der mangelnden Kenntnisnahme von nationalen Ausschreibungsblättern durch die Versicherungsunternehmen liegen. Wie oben schon erwähnt, gibt es ein durchaus differenziertes Angebotsverhalten der Versicherer, die sich an solchen Ausschreibungen beteiligen. Es ist auch feststellbar, dass die Zurückhaltung der Versicherungswirtschaft bei der Beteiligung an EU-weiten Ausschreibungen von Versicherungsverträgen immer noch relativ groß ist.
Es ist immer noch erforderlich, eine Versicherungsausschreibung sehr sorgfältig vorzubereiten und mit den Versicherern auch schon vorher über Eckpunkte (im Rahmen des vergaberechtlich Möglichen) einer solchen Ausschreibung zu sprechen. Nur so wird eine Ausschreibung zu dem maximal möglichen wirtschaftlichen Erfolg geführt werden können. Unterlässt man dies, so kann es durchaus zu der Situation kommen, dass man eine Ausschreibung am Ende mangels Erfolges aufheben muss (dies ist in der Praxis sehr häufig beobachtbar). Auftraggeber, die es für eine Selbstverständlichkeit halten, dass durch eine Ausschreibung die Konditionen verbessert werden, sind dann häufig (unangenehm) überrascht. Eine sorgfältige Vorbereitung der Ausschreibung verhindert solche Überraschungen.
IV. Einbeziehung von fachkundigen Dritten in das Vergabeverfahren
Dieses Thema ist das wohl umstrittenste Thema, wenn es um die EU-weite Ausschreibung von Versicherungsverträgen geht.
Es gibt zahlreiche gerichtliche Entscheidungen und zahlreiche Literaturmeinungen, die sich teilweise deutlich widersprechen. Eine Zusammenfassung des Verfassers zu diesem Thema ist der Veröffentlichung in der VersicherungsPraxis, Ausgaben Februar und März 2009, entnehmbar.